Anteproyecto de Ley medidas de eficiencia procesal: la mediación y la negociación estructuradas al servicio del sistema de Justicia

Exponemos a continuación en muy breve síntesis algunas importantes novedades que contempla el texto en ciernes y que tienen por objeto impulsar la mediación y otras modalidades de resolución de las controversias (MASC) para consolidarlas en el contexto del sistema de la Justicia en nuestro país.

Se prevé por vez primera “medios adecuados de solución de controversias (MASC)”.  La norma comprende bajo este concepto toda actividad negocial previa y cualesquiera medios de solución alternativa de litigios que estén ya regulados en legislación especial.

Prevé asimismo que los honorarios de los abogados que hubieren asistido a las partes queden comprendidos en la asistencia jurídica gratuita cuando su intervención en los MASC sea legalmente preceptiva -es decir, cuando acudir a los MASC sea presupuesto procesal para la admisión de la demanda, o bien resulte de la derivación judicial acordada por los jueces o tribunales o bien sea solicitada por las partes en cualquier momento del procedimiento, o bien cuando, no siéndolo, su designación sea necesaria para garantizar la igualdad de las partes.[1]

El anteproyecto de ley proyecta modificar el concepto de mediación describiéndola ahora como “aquel medio adecuado de solución de controversias en que dos o más partes intentan voluntariamente, a través de un procedimiento estructurado, alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador”. Debe tenerse presente que la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles conceptuaba la mediación como “aquel medio de solución de controversias -se elimina “cualquiera que sea su denominación”- en el que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador. Se delimita de este modo su alcance persiguiendo distinguirla de otras posibles modalidades facilitadoras con las que guarda gran afinidad y le añade una exigencia: la mediación será un “procedimiento estructurado” que atribuye una característica hasta ahora no constitutiva de la modalidad. Como es sabido, la mediación tradicionalmente ha sido entendida como una modalidad de resolución flexible, si bien internamente estructurada. De este modo se la encorseta y deja fuera de la misma toda aquella que se lleve a cabo de manera natural o informal aún respetando los principios y estándares de la institución.

Proyecta asimismo modificar algunos aspectos procedimentales con voluntad de subsanar o clarificar algunas imprecisiones del redactado anterior. Sin embargo, introduce nuevas incógnitas que exigirán mayor concreción. Así, observamos como el nuevo texto:

  • Procede a precisar los efectos de la solicitud de inicio de la mediación indicando que interrumpirá la prescripción o suspenderá la caducidad de acciones desde la fecha en la que conste la recepción de dicha solicitud por el mediador, o el depósito ante la institución de mediación en su caso. La redacción anterior no preveía la interrupción de la prescripción de las acciones.
  • Por otro lado, dispone que se reiniciará -en el caso de interrupción- o se reanudará -en el caso de la suspensión- el cómputo de los plazos si en 30 días naturales desde la recepción de la propuesta de mediación -entendemos, solicitud- no se celebre “la primera reunión dirigida a alcanzar un acuerdo” o no se obtenga respuesta por escrito; descripción ciertamente imprecisa porque no permite conocer si se está refiriendo a la primera reunión informativa o a la primera reunión o sesión de mediación propiamente dicha. En la redacción anterior refería a la sesión constitutiva y otorgaba un plazo de 15 días de interrupción o suspensión.
  • Finalmente, dispone que en caso de que “se abra la mediación” -entendemos por ello, que se firme el acta constitutiva que permite el inicio de la mediación propiamente dicha con sus respectivas sesiones- la interrupción o la suspensión se prolongará hasta la fecha de la firma del acuerdo de mediación o, en su defecto, la firma del acta final, o cuando se produzca la terminación de la mediación por alguna de las causas previstas en esta ley.

También en el ámbito de los principios el texto proyectado desea dar un nuevo alcance al principio de voluntariedad. Para ello procede a modificar el artículo 6 de la LMCM -e incluso  su misma rúbric- para eliminar toda mención a la voluntariedad y sustituirla por el establecimiento de la mediación como “requisito de procedibilidad y libre disposición”. Y ello con objeto de disponer que “La mediación es uno de los medios adecuados de solución de controversias a los que las partes pueden acudir para intentar encontrar una solución extrajudicial a la controversia y cumplir con el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 403.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil”. Y añadir que “[a] efectos procesales, se entenderá cumplido este requisito con la celebración, al menos, de una sesión inicial ante el mediador, siempre que quede constancia en la misma del objeto de la controversia y que las partes formulen su propuesta inicial de negociación. A dicha sesión habrán de asistir las partes, personalmente si se trata de personas físicas, y el representante legal o persona con poder para transigir, si se trata de personas jurídicas.”

Respecto de este extremo, si el texto introduce como requisito de procedibilidad ante la jurisdicción de los tribunales la celebración de dicha sesión inicial en las condiciones que se proyecta, esto es, que “habrán de asistir las partes” y que “que las partes formulen su propuesta inicial de negociación”, bien podría bien suceder que el propio legislador esté creando una barrera de acceso a la jurisdicción inaceptable al ciudadano cuando, como bien puede acontecer, a dicha sesión no asista la parte reclamada o bien no lo haga personalmente si es persona física, o sin poder para transigir en el caso de jurídica; e incluso que, asistiendo, una de las partes no formule una propuesta inicial de negociación.

El nuevo texto desea incorporar un requisito adicional para ejercer como mediador en las mediaciones que resulten requisito de procedibilidad ante las instancias judiciales o cuando resulten de una derivación judicial: será necesaria su inscripción en el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación dependiente del Ministerio de Justicia o, en su caso, en los registros de mediadores habilitados por las Comunidades Autónomas. Acreditación que ya venía demandándose por el propio sector en aras a garantizar la profesionalidad de los expertos intervinientes y la calidad de los procedimientos de mediación.

En estos supuestos  -recordemos, para aquellos asuntos en los que se opte por este medio como requisito de procedibilidad o se llegue a él por derivación judicial- la normativa proyectada prescribe asimismo que “[e]n todo caso, será preceptiva la asistencia letrada durante el procedimiento de mediación. Una medida que aplaudimos por cuanto dicha asistencia permite garantizar el conocimiento de los derechos por las partes en litigio y alcanzar soluciones que resulten coherentes y ajustadas a la legalidad. La asistencia de los abogados a cada una de las sesiones de mediación, de celebrarse varias, será consensuada con las partes y el mediador y su inasistencia a alguna de ellas no invalidará el procedimiento de mediación cuando así se haya acordado. Solo excluye esta exigencia de asistencia letrada en los casos cuya trascendencia económica no exceda de 2.000 euros.

Por lo que hace al propio procedimiento de mediación, que el anteproyecto de ley prevé, expresa que debe ser estructurado. La redacción proyectada dispone que el procedimiento de mediación podrá iniciarse “[p]or derivación judicial, previa conformidad de las partes en los términos previstos en las leyes procesales”.  En los casos de derivación judicial “las partes designarán un mediador o institución de mediación debidamente acreditados ante los Registros de mediadores del Ministerio de Justicia o de las Comunidades Autónomas”. Quedaría de este modo abierta la posibilidad de que las partes puedan decidir, de mutuo acuerdo, confiar la mediación a un mediador inscrito en el Registro del Ministerio de Justicia aún no estando inscrito en la Comunidad Autónoma a la que pertenezca el partido judicial.

A falta de acuerdo en la designación -dispondrán de cinco días para alcanzarlo- el Juzgado nombrará el que por turno corresponda de la lista de mediadores de cada especialidad que exista ante el Tribunal Superior de Justicia, la Audiencia Provincial o el Decanato de los juzgados unipersonales. No señala aquí la norma quien facilitará el listado a estos órganos judiciales ni cuáles serán los criterios para el acceso a dicho listado más allá de que la lista deberá contener especialidades, ni tampoco la forma de su mantenimiento para que se encuentre actualizado.

En todos los casos, “la no aceptación por el mediador designado en primer lugar, salvo que sea justificada, se entenderá como renuncia automática a la designación efectuada, sin perjuicio de las responsabilidades disciplinarias en que pueda incurrir por razón de dicha negativa”. No se comprende bien a qué refiere el anteproyecto cuando señala al “mediador designado en primer lugar” pero no pareciera quepa interpretar que el segundo no pueda rechazar la designación o renunciar, como tampoco parecería lógico que el segundo no pueda incurrir en las responsabilidades disciplinarias que la normativa permite imponer al primero.

La nueva normativa procede a cambiar la nomenclatura de la sesión informativa, para pasar a hora a denominarse “sesión inicial”. Asimismo dispone que las partes “habrán de manifestar durante la sesión el objeto de la controversia para que el intento de mediación pueda entenderse como suficiente para considerar cumplido el requisito de procedibilidad previo a la interposición de la demanda”. Volvemos a detectar aquí, el vacío normativo para el caso que las partes -o bien una de ellas, como parece más probable que suceda- no manifieste durante dicha sesión el objeto de la controversia. La consecuencia jurídica no puede ser en modo alguno impedir a la parte que se vea perjudicada su acceso a la jurisdicción de los tribunales.

Añade ahora el anteproyecto que “el mediador deberá expedir, a petición de cualquiera de las partes, un documento en el que deberá hacer constar: a) La identidad del mediador, su cualificación, colegio profesional o institución a la que pertenece. b) La identidad de las partes. c) El objeto de la controversia. d) La fecha de la sesión. e) La declaración solemne de que las dos partes han intervenido de buena fe en el proceso, para que surta efectos ante la autoridad judicial correspondiente. f) En su caso, la inasistencia de cualquiera de las partes”. Nos preguntamos entonces ¿qué sucederá cuando una de las partes no intervenga de buena fe en el proceso? ¿podrá el mediador extender un documento en el que declare solemnemente que una de las partes no ha intervenido de buena fe? Porque tampoco es descartable que la mala fe se manifieste por quien no solicite la mediación ni tenga intención de acudir a un juzgado. En tal supuesto, ¿cuáles serán las consecuencias jurídicas? ¿no surtirá efectos ante la autoridad judicial? Esta solución es la que se desprendería si el redactado del anteproyecto se mantuviera en los términos actuales.

Sigue indicando el texto en ciernes que “[l]a certificación por el mediador de la asistencia de las partes a una primera sesión informativa” -entendemos que se refiere a la inicial, dado que en el título ha procedido al cambio de nomenclatura- “o el inicio del proceso de mediación de buena fe, aun cuando posteriormente se abandone por el desistimiento de cualquiera de las partes, satisface el requisito de procedibilidad del intento negocial previo a la interposición de la demanda.” Lo que no dice la norma es si lo satisface cuando se produce la inasistencia del reclamado, como ha sido señalado anteriormente y, en tal supuesto, qué vía de acceso a la justicia le resta al reclamante. Resulta oportuno, en consecuencia, proceder a una atenta revisión del texto definitivo.

Por lo que hace ahora a la duración del procedimiento de mediación, señala ahora el anteproyecto que “en los casos en que se opte por el intento de mediación como requisito de procedibilidad, la duración de la mediación no podrá exceder de tres meses desde la recepción de la solicitud por el mediador.» Resulta extraña la redacción al utilizar el verbo “optar” cuando está haciendo referencia al intento de mediación que deviene requisito de procedibilidad para el acceso a la jurisdicción: se trataría más bien de “acudir” al intento de mediación. Tampoco parece muy razonable el plazo, excesivamente dilatado si tenemos en cuenta que nos hallamos ante un procedimiento judicial ya abierto, en el que la designación del experto ya está procedimentada y la mediación intra-judicial a que de lugar paralizará las actuaciones judiciales.

Cuando se acuda al intento de mediación como requisito de procedibilidad para la admisión de la demanda, o cuando sea consecuencia de una derivación judicial, el acta final deberá hacer constar si aquél no pudo llevarse a cabo por inasistencia injustificada de alguna de las partes y, en su caso, las causas de la inasistencia. A tenor literal del texto, el legislador se está refiriendo al intento de mediación que se efectúe en la sesión de mediación propiamente dicha y su acta final, en cuyo caso sigue sin abordar las consecuencias jurídicas de la inasistencia injustificada a la sesión inicial, la asistencia deficiente o el supuesto de no concreción del objeto de la controversia por alguna de las partes. No atribuye el anteproyecto consecuencia jurídica alguna a la inasistencia injustificada, como tampoco lo ha hecho con la inasistencia a la sesión inicial o la participación de mala fe por alguna de las partes.

Por lo que hace a las competencias que se reserva el Gobierno, se dispone que será éste quien determinará la duración y contenido mínimo del curso o cursos que con carácter previo habrán de realizar los mediadores para adquirir la formación necesaria para el desempeño de la mediación, así como la formación continua que deben recibir. La experiencia del primer lustro pone de manifiesto que la calidad de la mediación y la profesionalidad de los expertos son clave para el éxito de esta modalidad extrajudicial y que los mínimos requeridos actualmente son claramente insuficientes para garantizarlas.

Una importante novedad que proyecta la norma es la incorporación de otros profesionales expertos en modalidades adecuadas de solución de las controversias, a los que denomina expertos neutrales. Como su nombre indica, tendrán funciones facilitadoras. Sobre esta nueva figura, la futura norma prevé en todos los Tribunales Superiores de Justicia, Audiencias o Decanatos “Unidades de métodos adecuados de solución de controversias” (en adelante, UMASC) cuyo número estará en función de las unidades judiciales -se determinará reglamentariamente y en coordinación con la Administración prestacional competente de la CCAA-. Estas Unidades MASC tienen la función de informar a los ciudadanos y profesionales sobre su naturaleza, contenido, efectos de su utilización y recursos existentes, así como auxiliar a los diferentes órganos judiciales respecto a la conveniencia de la derivación de un determinado caso a una actividad negocial y, al mismo tiempo, ayudar a determinar la que procede según los indicadores y características del conflicto. En definitiva, informarán de un sistema multipuertas y auxiliarán en la determinación de cual es la modalidad más adecuada para el caso concreto.  Estas UMASC serán las encargadas de suministrar los datos de los terceros neutrales que reúnan los requisitos para prestar dichos servicios, la administración de los recursos disponibles, y el control, seguimiento y estadísticas.  Para ello se suscribirán protocolos y convenios de colaboración con instituciones de mediación debidamente acreditadas en cada territorio y con profesionales que ofrezcan sus servicios para colaborar con el tribunal ocasional o puntualmente. Se desconoce sin embargo cual es el estatuto de estos expertos neutrales -un futuro Reglamento regulará, incluyendo el régimen de incompatibilidades y de infracciones y sanciones para el caso de incumplimiento de sus obligaciones y deberes . Se regulará asimismo la obligación de remitir la información sobre su actividad a los efectos de elaboración de estadísticas de este sector y con respeto a las normas sobre confidencialidad y protección de datos.

Todas las referencias que la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento Civil (LEC) hace a la meciación hay que entenderlas referidas también a los MASC.

En materia de consumo, la reclamación extrajudicial previa a la empresa o en su caso, la presentación de reclamaciones ante el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones[2] será suficiente para entender cumplido el requisito de procedibilidad en los litigios promovidas por consumidores o usuarios.

El anteproyecto tiene previsto introducir un nuevo procedimiento extrajudicial, gratuito, de naturaleza negocial, para los casos de préstamos o créditos: el consumidor remitirá la reclamación previa a la persona física o jurídica que realice la actividad de concesión de préstamos o créditos de manera profesional y ésta deberá: i) admitir o denegar la reclamación; ii) efectuar un cálculo de la cantidad a devolver de manera desglosada, incluyendo necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses; iii) admitir o rechazar la nulidad de las cláusulas que el consumidor señale como abusivas. Iv) y si considera que la devolución no es procedente o rechaza la abusividad, comunicará los motivos sin que pueda alegar otros diferentes en el proceso judicial que se siga.

El consumidor deberá manifestar si está de acuerdo con el cálculo y la postura del concedente del préstamo o crédito. Si lo estuviera, la persona o entidad que hubiere concedido el préstamo o crédito acordará con el consumidor la devolución del efectivo y, en su caso, reconocerá la nulidad de las cláusulas -en un plazo máximo de 1 mes para llegar a un acuerdo desde la presentación de la reclamación. Las partes no podrán ejercitar acción judicial o extrajudicial durante el tiempo en que se sustancie este procedimiento extrajudicial.

Este procedimiento extrajudicial concluye sin acuerdo: a) Si la entidad rechaza expresamente la solicitud del consumidor. b) Si finaliza el plazo sin comunicación alguna por su parte. c) Si el consumidor no está de acuerdo con el cálculo de la cantidad a devolver, si rechaza la cantidad ofrecida, o si no muestra su conformidad con la posición de dicha persona o entidad sobre la nulidad de las cláusulas interesadas.

Si transcurrido el plazo no se pone a disposición del consumidor la cantidad ofrecida, ésta devengará los intereses legales incrementados en ocho puntos desde aceptación fehaciente de la oferta y quedará expedita la vía judicial para el consumidor, sin perjuicio de que continúe el devengo de los intereses referidos.

La posición mantenida por las partes durante esta negociación previa podrá ser valorada por el Juez en el seno del proceso ulterior a los efectos de la condena en costas e impugnación.

La formalización de la escritura pública y la inscripción registral del eventual acuerdo devengaría exclusivamente los derechos arancelarios notariales y registrales correspondientes, como documento sin cuantía e inscripción mínima.


[1] Implicará la modificación de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita para añadir un nuevo apartado 11 al artículo 6.

[2] Vid. artículo 30 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero.

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