TJUE: las medidas de bloqueo o de ralentización por razones comerciales aplicadas por los operadores de servicios de acceso a Internet limitan el ejercicio de los derechos de los usuarios finales

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea En los asuntos acumulados Telenor Magyarország Zrt. y Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Elnöke (C‑807/18 y C‑39/19) de fecha 15 de septiembre de 2020

El caso enjuicia la actividad de un operador que ofrece servicios de acceso a Internet y propone a sus potenciales clientes los paquetes MyChat y MyMusic.

El paquete Mychat permite adquirir un volumen de datos de 1 GB hasta que se agote, disfrutando de acceso libre a las aplicaciones y a los servicios disponibles, sin que compute la utilización de ciertas aplicaciones (Facebook, Facebook Messenger, Instagram, Twitter, Viber y WhatsApp), a las que se aplica «tarifa cero». Una vez agotados los datos, los abonados pueden continuar utilizando sin restricciones dichas aplicaciones pero las demás quedan sujetas a medidas de ralentización del tráfico. El paquete Mymusic se ofrece si se tiene contratada tarifa plana de servicios de acceso a Internet y permite escuchar radio y música utilizando ciertas apps (Apple Music, Deezer, Spotify y Tidal), a los que aplica una «tarifa cero». Una vez agotado el volumen de datos, pueden continuar utilizando estas apps y servicios sin restricciones y los demás quedan sujetos a medidas de bloqueo o ralentización del tráfico.

La Oficina Húngara de Medios y Comunicaciones consideró que estos paquetes aplicaban medidas de gestión del tráfico contrarias a las exigencias de trato equitativo y no discriminatorio y ordenó su retirada al operador.

El Tribunal de Justicia analiza el caso y aprovecha para clarificar que prácticas comerciales y acuerdos son distintos, si bien en ambos casos no deben limitar el ejercicio de los derechos de los usuarios finales ni permitir que se eludan la normativa en materia de salvaguardia del acceso abierto a Internet. A este respecto, recuerda también que el concepto de «usuarios finales» engloba a todas las personas físicas o jurídicas y se refiere a consumidores, profesionales, empresas o personas jurídicas sin ánimo de lucro, en este caso, que utilizan o solicitan servicios de acceso a Internet para acceder a contenidos, aplicaciones y servicios quienes tienen derecho no solo a acceder a la información y a los contenidos y a usar aplicaciones y servicios, sino también a distribuir información y contenidos y a suministrar aplicaciones y servicios.

La evaluación de la existencia de una limitación del ejercicio de los derechos de estos usuarios implica determinar si acuerdos y prácticas comerciales del proveedor conducen por su «escala» a que las opciones de los primeros se ve vean significativamente reducidas, La evaluación debe ser de conjunto.

Los paquetes descritos -que deben calificarse de práctica comercial- tienen la capacidad de potenciar el uso de las apps y servicios de «tarifa cero». Y la celebración de acuerdos en una parte significativa del mercado puede limitar el ejercicio de los derechos de los usuarios finales.

Debe recordarse a mayor abundamiento que los proveedores de servicios de acceso a Internet tienen la obligación general de tratar el tráfico de manera equitativa, sin discriminación, restricción o interferencia. Conservan, eso sí, la posibilidad de aplicar medidas razonables de gestión del tráfico, pero no pueden ser supeditadas a consideraciones comerciales. Ninguna medida consistente en bloquear, ralentizar, alterar, restringir, interferir, degradar o tratar de manera discriminatoria aplicaciones o servicios concretos o categorías específicas podrá ser considerada razonable – salvo casos excepcionales que señala el propio Reglamento 2015/2120. No resulta necesario evaluar la incidencia de la medida en los derechos de los usuarios finales.

Es por ello que el Tribunal declara finalmente que:

El artículo 3 del Reglamento (UE) 2015/2120 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, por el que se establecen medidas en relación con el acceso a una Internet abierta y se modifica la Directiva 2002/22/CE relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas y el Reglamento (UE) n.º 531/2012 relativo a la itinerancia en las redes públicas de comunicaciones móviles en la Unión, debe interpretarse en el sentido de que unos paquetes establecidos por un proveedor de servicios de acceso a Internet a través de acuerdos celebrados con usuarios finales, con arreglo a los cuales estos usuarios pueden contratar un plan que les permite utilizar sin restricciones un volumen de datos determinado, sin que la utilización de ciertas aplicaciones y de ciertos servicios específicos incluidos en una «tarifa cero» computen a efectos del consumo de ese volumen de datos, y, una vez agotado este volumen de datos, pueden seguir utilizando sin restricciones estas aplicaciones y estos servicios específicos, mientras que se aplican medidas de bloqueo o de ralentización de tráfico a las demás aplicaciones y servicios disponibles, son incompatibles con el apartado 2 de este artículo, interpretado conjuntamente con su apartado 1, dado que estos paquetes, estos acuerdos y estas medidas de bloqueo o de ralentización limitan el ejercicio de los derechos de los usuarios finales, y son incompatibles con el apartado 3 de dicho artículo dado que dichas medidas de bloqueo o de ralentización se basan en consideraciones comerciales.

Ver texto íntegro en: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=231042&doclang=es

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