AG del TJUE: la presencia física del menor en el territorio de un Estado miembro no es un requisito previo para la determinación de su “residencia habitual” en casos excepcionales; y si en cambio, que constituya el lugar en el que tiene, en la práctica, su centro de vida.

Son las CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL SR. HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE presentadas el 20 de septiembre de 2018 (1) en Asunto C‑393/18 PPU UD vs XB en petición de decisión prejudicial planteada por la High Court of Justice (England & Wales), Family Division (Tribunal Superior de Inglaterra y País de Gales, División de Familia, Reino Unido)]

La petición se presenta en el marco de un litigio entre la madre, de nacionalidad bangladesí, y el padre, de nacionalidad británica. La menor fue concebida, nació y ha residido de forma continua en Bangladés y según alega la madre, el padre la retiene contra su voluntad en dicho tercer país al que únicamente viajó, tras haber residido seis meses aproximadamente en el Reino Unido, con la intención de realizar una visita temporal.  Sin embargo a consecuencia de la presión ejercida por el padre, se vio obligada a dar a luz en Bangladés y a permanecer allí con la menor.

La madre solicita su regreso, junto con la menor, a Inglaterra y País de Gales. Se plantea el concepto de “residencia habitual del menor”  en caso de nacimiento y residencia continuada de un lactante en un tercer país contra la voluntad de la madre y no presencia física del lactante en un Estado miembro. 

El Abogado General tras una serie de elaborados razonamientos, acudiendo a la experiencia comparada (Canadá y el enfoque híbrido) y recurriendo a precedentes jurisprudenciales del TJUE respecto de los lactantes (caso Mercredi) en los que ya se consideró que “la evaluación de la integración del menor en un entorno social y familiar no puede prescindir de las circunstancias de la estancia de las personas de las que depende”  de modo que “para determinar su residencia es preciso determinar el lugar en que estos se encuentran integrados y con carácter estable en un entorno social y familiar”, concluye y propone al Tribunal de Justicia que responda del modo siguiente a las cuestiones planteadas:

 «1)      La residencia habitual de un menor, en el sentido del artículo 8, apartado 1, del Reglamento (CE) n.º 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n.º 1347/2000, se encuentra en el lugar en el que dicho menor tiene, en la práctica, su centro de vida. Dicho lugar debe determinarse teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias de cada caso. En algunos supuestos excepcionales la apreciación global de todas las circunstancias puede llevar a considerar que, en la práctica, el menor tiene su centro de vida en un lugar en el que nunca ha estado físicamente presente. Por consiguiente, la presencia física del menor en el territorio de un Estado miembro no es un requisito previo a efectos de establecer allí su residencia habitual.

2)      La circunstancia de que la madre de una lactante, que ejerce de forma efectiva su guarda, se haya visto obligada por el padre a dar a luz en un tercer Estado y a permanecer en él con la lactante después de su nacimiento colocando a ambas, en su caso, en una situación contraria a los derechos fundamentales consagrados en los artículos 4 y 6 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, es un elemento pertinente que debe tenerse en cuenta para determinar la residencia habitual de la menor en el sentido del artículo 8, apartado 1, del Reglamento n.º 2201/2003.

Sin embargo, en esas circunstancias la lactante únicamente podrá residir habitualmente en un Estado miembro, pese a no haber estado nunca físicamente en él, si su madre tiene, en la práctica, su centro de vida en él, extremo que deberá apreciar el órgano jurisdiccional remitente. A este respecto, resultan particularmente importantes los eventuales lazos de tipo familiar, social y cultural que la madre tenga en ese Estado miembro, así como cualquier manifestación tangible de la intención de la madre de residir en su territorio junto con su hija desde el nacimiento de esta.»

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