El concepto de «cónyuge» de la Directiva 2004 designa a una persona unida por vínculo de matrimonio y es un concepto de género neutro y puede, por tanto, incluir al cónyuge del mismo sexo del ciudadano de la Unión de que se trate

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 5 de junio de 2018, asunto Coman, Hamilton y Asociación Accept vs Inspección General y Ministerio de Interior Rumano, C‑673/16

En el Asunto de autos, un nacional rumano y estadounidense y un nacional estadounidense contraen matrimonio en Bruselas en 2010 (vivieron en NY desde 05/2005 a 05/2009; posteriormente uno en Bruselas y otro en NY por razones laborales hasta 12/2012).  En dicha fecha se dirigen a la Inspección para ser informados sobre procedimiento y requisitos con arreglo a los cuales el nacional de EEUU podria, en calidad de miembro de la familia del nacional rumano, obtener el derecho a residir legalmente en Rumanía por un período superior a tres meses. La inspección responde que no es posible porque en Rumanía no se reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo y la prórroga del derecho de residencia temporal en Rumanía no podía concederse en concepto de reagrupación familiar. Contra esta respuesta interponen recurso ante el Juzgado de Primera Instancia de Bucarest, Rumanía al objeto de que se declarase la existencia de una discriminación por razón de la orientación sexual por lo que respecta al ejercicio del derecho a la libre circulación dentro de la Unión y se condenase a la Inspección a poner fin a esta discriminación y a abonarles una indemnización en concepto de daños morales. El juzgado eleva cuestión de constitucionalidad a su Tribunal Constitucional para que se pronuncie sobre esta cuestión y la Corte suspende el procedimiento y plantea al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestión prejudicial.

El Tribunal de Justicia manifiesta que, de una interpretación literal, sistemática y teleológica de la Directiva 2004/38, ésta únicamente regula los requisitos de entrada y residencia de un ciudadano de la UE en Estados miembros distintos de aquel del que es nacional y no puede dar soporte a un derecho de residencia derivado en favor de los nacionales de terceros Estados, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión. Aún así, el TJUE reconoce que, en determinados casos, tales nacionales de terceros Estados, miembros de la familia que no podían disfrutar de un derecho de residencia derivado podían no obstante disponer de tal derecho sobre la base del artículo 21 TFUE, apartado 1. cuando se desarrolla o se consolida una convivencia familiar en ese Estado miembro mediante la concesión de un derecho de residencia derivado al miembro de la familia en cuestión, nacional de un tercer Estado. Los requisitos de concesión de este derecho de residencia derivado no deben ser más estrictos que los establecidos por la Directiva 2004/38, ya que esta Directiva debe aplicarse por analogía. Y el derecho reconocido incluye el de llevar una vida familiar normal tanto en el Estado miembro de acogida como en el Estado miembro del que son nacionales cuando regresen a él, disfrutando de la presencia a su lado de los miembros de sus familias.

El concepto de «cónyuge» al que se refiere la Directiva 2004 designa a una persona unida a otra por vínculo de matrimonio y es un concepto neutro desde el punto de vista del género y puede, por tanto, incluir al cónyuge del mismo sexo del ciudadano de la Unión de que se trate. De ello se deriva que un Estado miembro no puede invocar su Derecho nacional para oponerse al reconocimiento en su territorio, al objeto únicamente de conceder un derecho de residencia derivado a un nacional de un tercer Estado, del matrimonio contraído por este con un ciudadano de la Unión del mismo sexo en otro Estado miembro de conformidad con el Derecho de este último (a diferencia del concepto «miembro de la familia» de una pareja, remitiendo a las condiciones establecidas por el Estado miembro).

Que las disposiciones de Derecho nacional contemplen o no el matrimonio entre personas del mismo sexo  no puede afectar a la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión. Una restricción a la libre circulación de las personas solo puede justificarse si se basa en consideraciones objetivas de interés general y es proporcionada al objetivo legítimamente perseguido por el Derecho nacional

Y resuelve al respecto:

1)      En una situación en la que un ciudadano de la Unión ha hecho uso de su libertad de circulación, desplazándose y residiendo de forma efectiva, de conformidad con los requisitos establecidos en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CE, en un Estado miembro distinto de aquel del que es nacional, y ha desarrollado o consolidado en esas circunstancias una convivencia familiar con un nacional de un tercer Estado del mismo sexo, al que está unido por un matrimonio legalmente contraído en el Estado miembro de acogida, el artículo 21 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que las autoridades competentes del Estado miembro del que el ciudadano de la Unión es nacional denieguen la concesión de un derecho de residencia en el territorio de dicho Estado miembro al nacional de un tercer Estado debido a que el Derecho de ese Estado miembro no contempla el matrimonio entre personas del mismo sexo.

2)      El artículo 21 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las que son objeto del litigio principal, el nacional de un tercer Estado, del mismo sexo que el ciudadano de la Unión, que ha contraído matrimonio con este en un Estado miembro de conformidad con el Derecho de ese Estado tiene derecho a residir por más de tres meses en el territorio del Estado miembro del que el ciudadano de la Unión es nacional. Este derecho de residencia derivado no podrá estar sujeto a requisitos más estrictos que los establecidos en el artículo 7 de la Directiva 2004/38.

Ver texto íntegro en: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=202542&pageIndex=0&doclang=es&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=364814

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