A la llamada «comunidad postganancial» desde que se disuelve la sociedad de gananciales hasta la efectiva liquidación no le resultan de aplicación las reglas de la sociedad de gananciales 

Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de noviembre de 2017, núm. 1155/2015.

La presunción de ganancialidad no juega cuando puede concluirse, por aplicación de los criterios legales, que un bien es privativo. En el caso de autos, queda probado el carácter privativo de la clínica al primar el aspecto personal sobre el organizativo propio de la empresa. La actividad es realizada sin que se haya creado una sociedad con personalidad jurídica, ejercitando en nombre propio la actividad profesional.

Cuando se forma una sociedad, la titularidad privativa o ganancial de las acciones o participaciones:

i) tendrán carácter privativo las acciones o participaciones que pertenecieran a uno de los cónyuges con anterioridad a la sociedad de gananciales  o que hayan sido adquiridas a costa de bienes privativos, incluido por tanto el caso de una empresa privativa que se constituye como sociedad durante la vigencia de la sociedad de gananciales; y,

ii) tendrán carácter ganancial las acciones o participaciones adquiridas a título oneroso a costa del caudal común, tanto si la adquisición se hace para la comunidad como si se hace para uno solo de los esposos  con independencia de quién adquiera el carácter de socio.

Los conceptos de «empresa», «establecimiento» y «explotación» son polisémicos.  Para determinar su sentido en la calificación de los bienes en la sociedad de gananciales debe estarse a un concepto amplio, comprensivo de toda organización o explotación económica, con independencia del sometimiento del titular al estatuto jurídico del empresario. En consecuencia, también será empresa o establecimiento cuando se trate de una actividad profesional que coordine un conjunto de elementos, una pluralidad de medios o de otros servicios, incluidos los de los auxiliares o los de otros prestadores de servicio, para intermediar en el mercado de servicios.

Desde esta perspectiva quedan fuera del art. 1347.5.º CC el mero ejercicio profesional y la prestación de servicios que, aun iniciados durante la vigencia de la sociedad, no se organicen de modo semejante al de los empresarios, porque si bien durante la vigencia de la sociedad sus rendimientos son comunes, por su propia naturaleza no pueden serlo los meros servicios intelectuales o materiales de un profesional que se prestan intuitu personae .

En cambio, sí puede ser común el propio establecimiento, por carecer de carácter personalísimo y no ser inherente a la persona. La «empresa», «establecimiento» y «explotación» sí son transmisibles, podrían hipotéticamente continuar su actividad como organización sin su titular actual y poseen un valor superior a la suma de sus integrantes, por la plusvalía que deriva de la propia organización.

Ello es así aun cuando hayan sido las cualidades personales y profesionales del cónyuge que dirige y trabaja en la empresa, establecimiento o explotación, las que hayan permitido su desarrollo y consolidación, lo que sucede habitualmente, con independencia de que se trate de una actividad comercial, industrial o de prestación de servicios, materiales o profesionales, y se requiera o no una titulación determinada. Este es sin embargo un dato que debe jugar con posterioridad, a efectos de la valoración en la liquidación, para lo que deberá tenerse en cuenta exclusivamente el valor por el que podría transmitirse a un tercero el denominado «fondo de comercio objetivo», basado en las condiciones del establecimiento (por ejemplo la capacidad de prestación de servicios a determinados costes), sin contar el que le añaden las cualidades personales de ese cónyuge («fondo de comercio subjetivo», que no es transmisible).

Debe  distinguirse entre la titularidad precisa para el ejercicio de una actividad y la base económica del negocio, que sí puede ser ganancial si se dan los requisitos del art. 1347 CC. La farmacia controvertida puede ser estimada como bien ganancial ya que constituye una empresa o establecimiento fundado durante la vigencia de la sociedad de gananciales y es el aspecto o faceta de base económica del negocio y comprende todas las cosas o elementos patrimoniales, corporales e incorporales, susceptibles de adquisición y transmisión, y así ha de conceptuarse todo establecimiento farmacéutico, entendido como tal no sólo el local y elementos accesorios del mismo, sino el negocio o empresa comprensivo de las existencias, clientela, derecho de traspaso y demás que del mismo deriven. El título universitario de farmacéutico por el contrario es intransferible el cual, obtenido después de cursar los correspondientes estudios durante el matrimonio, capacita para, como titular de una oficina de farmacia, ejercer sus funciones. Las dotes y capacidades de cada sujeto para el trabajo, la libertad misma de trabajo y sus secuencias, no obstante, su aptitud para generar ingresos económicos están tan vinculados a los derechos de la personalidad que, en puridad conceptual, no cabe mas que considerarlos como bienes privativos.

Ahora bien, el ejercicio extremo de estas capacidades o cualidades por muy propios del sujeto que sean (v.g. condiciones de artista o habilidades profesionales, etc. si se traducen en una actividad productiva, tiñe de ganancialidad a los bienes económicos obtenidos, por aquella.

[…] Deben ser considerados como bienes gananciales los rendimientos de todo tipo que por el trabajo u ocupación, como por prestaciones o bienes de la persona, se obtengan durante la vigencia de la sociedad de gananciales, y lógicamente se comprenden los incrementos económicos que se producen en los resultados patrimoniales como consecuencia del prestigio, valía y dedicación a la actividad profesional.

[…] [P]ara calificar la naturaleza privativa o común de la clínica es irrelevante que la esposa trabajara o no en la misma.  […] [L]a aplicación del art. 1347.5.º CC requiere una actividad de modo organizado y habitual, no puntual o esporádico, pero es indiferente que se trate de la actividad principal o no.

[…] La calificación de la clínica como ganancial exige que a su vez nos pronunciemos sobre los rendimientos de la misma desde la disolución de la sociedad hasta su efectiva liquidación. […] La llamada «comunidad postganancial», existente desde que se disuelve la sociedad de gananciales hasta que se produce la liquidación, carece de regulación en el Código Civil, […] Se trata de una comunidad en la que los partícipes no tienen una cuota sobre cada uno de los bienes sino sobre la totalidad del patrimonio y a la que no resultan de aplicación las reglas de la sociedad de gananciales […] La comunidad indivisa no se ve aumentada con las rentas de trabajo ni con las de capital privativo, que serán en todo caso privativas, excepto los frutos de los bienes privativos que estuvieran pendientes en el momento de la disolución, a los cuales habrá de aplicar analógicamente las normas referentes a la liquidación del usufructo; por supuesto, ingresan en el patrimonio común los frutos de los bienes comunes. »2) El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio; los acreedores podrán pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio común, que quedará especificada en bienes concretos, al producirse la división y adjudicación, pero no antes». [P]uesto que hasta la liquidación el patrimonio es común, los incrementos de valor y las plusvalías que los bienes hayan podido experimentar y las minusvalías son de riesgo y ventaja de todos […] el momento de la valoración es el de la liquidación […] los frutos aumentan el patrimonio en liquidación […]   los rendimientos generados por un establecimiento común gestionado por uno de los excónyuges son comunes hasta la liquidación, pero ello no hace comunes los ingresos que procedan del propio trabajo del excónyuge.

Por lo que se refiere a los gastos, […] calificada la clínica como ganancial y calificados también como gananciales los rendimientos de la clínica debe reconocerse que las deudas derivadas de la gestión de la clínica que quedaran acreditadas también son comunes, de modo que lo que sucede en realidad es que, a efectos de la liquidación, los rendimientos deben limitarse a los rendimientos netos de la clínica.

Ver texto íntegeo en: http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8225733&links=clinica%20dental&optimize=20171204&publicinterface=true

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