CUADRO NORMATIVO SOBRE MENORES Y SU PROTECCIÓN EN CATALUÑA

  1. El marco competencial en materia de menores en cataluña.

 

El sistema autonómico español se halla estructurado en torno a un sistema de distribución de competencias de acuerdo con las listas contenidas en los artículos 148 y 149 de la Constitución Española. En este contexto, el artículo 149.1.8 CE reconoce la capacidad para legislar en materia civil a aquellas CCAAs donde rija el derecho civil en el momento de entrar en vigor la Constitución, entre ellas, Cataluña[i], que goza de capacidad para legislar respecto de sus derechos civiles forales o especiales preexistentes, los cuales pueden ser objeto de conservación, modificación y desarrollo, esto es, acción legislativa que haga posible su crecimiento orgánico[ii].

En el seno de este marco competencial y con los límites expresados, Cataluña mediante su primer estatuto de autonomía de 1979, norma institucional básica, obtuvo atribución competencial[iii] para legislar en materia de “instituciones públicas de protección y tutela de menores, respetando, en todo caso, la legislación civil, penal y penitenciaria.”

 

La actual Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del estatuto de Autonomía de Cataluña deroga la longeva Ley Orgánica 4/1979, de 18 de diciembre, de Estatuto de Autonomía de Cataluña.  Su artículo 166 dispone que “3. Corresponde a la Generalidad, en materia de menores: a) La competencia exclusiva en materia de protección de menores, que incluye, en todo caso, la regulación del régimen de la protección y de las instituciones públicas de protección y tutela de los menores desamparados, en situación de riesgo y de los menores infractores, respetando en este último caso la legislación penal.[iv] b) La Generalidad participa en la elaboración y la reforma de la legislación penal y procesal que incida en las competencias de menores.” Y en el apartado 4 “Corresponde a la Generalidad la competencia exclusiva en materia de promoción de las familias y de la infancia, que en todo caso incluye las medidas de protección social y su ejecución.”[v]. Como es de ver, la actual dicción supone un salto cualitativo[vi].

 

El desarrollo normativo de las previsiones estatutarias sobre protección de los menores en el derecho Civil Catalán es bastante disperso y los principios informadores se encuentran en la actualidad en los artículos 164 a 166 del Código de familia Catalán (en adelante, CFC), relativos al desamparo, si bien deberán tenerse en cuenta, además, las siguientes normas:

-La Ley catalana 37/1991, de 30 de diciembre, sobre medidas de protección de los menores desamparados y de la adopción[vii].

-Y la Ley 13/1997, de 19 de noviembre, de creación del Instituto Catalán de acogimiento y adopción.

 

  1. La potestad del padre y de la madre.

 

Como se sabe, la filiación determina la potestad del padre y de la madre sobre los hijos menores no emancipados o mayores de edad incapacitados si la potestad ha sido prorrogada o rehabilitada. Pues bien, en la actualidad, conforme al Código de Familia Catalán[viii] (en adelante, CFC) en su artículo 132.2, si las personas a quienes se ha asignado la potestad sobre los hijos menores son del mismo sexo se denominan madres, si son mujeres, y padres, si son hombres, siguiendo en esto la orientación de la última reforma del Código Civil estatal que adoptó también el término “padres”, eludiendo así la dicción “progenitores”[ix]..

La potestad constituye una función inexcusable que debe ejercerse siempre en beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad, y así lo reconoce el Código civil[x] y el citado Código de Familia Catalán que  extiende su contenido a la función de “facilitar el pleno desarrollo de su personalidad”.

 

El padre y la madre han de informar y oír siempre a los hijos si éstos tienen suficiente conocimiento en la adopción de decisiones que les afecten, y, añade el art. 133.2 CFC, en cualquier caso, si los menores tienen doce o más años. Por otro lado, las limitaciones a la capacidad de obrar de los hijos menores deben ser interpretadas de forma restrictiva.

 

La autoridad judicial, de oficio y en cualquier procedimiento, está legitimada para adoptar las medidas que considere oportunas en aras a evitar cualquier perjuicio a la persona o patrimonio de los hijos, inclusive obligar a la prestación de garantías suficientes, nombrar a defensor judicial[xi], a lo que el Código de Familia Catalán añade, en su artículo 134.1, limitar las facultades de disposición o gestión del padre y de la madre. Tienen legitimación activa para solicitarlo tanto el Ministerio Fiscal, como los hijos, el padre o la madre[xii] y los demás parientes de los hijos hasta el cuarto grado por consanguinidad y hasta el segundo por afinidad.

 

Derecho de relación con los parientes.- El padre y la madre deben facilitar, salvo justa causa, la relación de los hijos con los parientes, especialmente con los abuelos[xiii], a lo que el Código de Familia Catalán añade “y demás personas”, sin concretar, como lo hace el Código Civil, si son o no “allegados”.

 

La autoridad judicial puede suspender, modificar o denegar el derecho y, recogiendo la casuística de los tribunales, el CFC especifica que estas medidas podrán adoptarse incluso en cuanto al padre y la madre, si éstos incumplen sus deberes, y en todos los casos, “si las relaciones pueden perjudicar al menor o si concurre otra causa justa”.

 

Ejercicio de la patria potestad.– El padre y la madre ejercen conjuntamente la potestad sobre los hijos, si bien puede ejercerla uno de ellos con el consentimiento del otro. En este sentido, cualquiera de los dos puede realizar los actos por sí cuando:

– De acuerdo con el uso social o las circunstancias familiares es normal que sean hechos por uno solo. En los actos de administración ordinaria y con respecto a terceras personas de buena fe, se presumirá que un progenitor actúa con el consentimiento del otro.

– Sean de necesidad urgente.

– En supuestos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro progenitor o por cualquier otra causa que impida este ejercicio.

– En caso de desacuerdo ocasional. En estos supuestos la autoridad judicial, a instancias del padre o de la madre y después de haber oído a los dos y a los hijos mayores de doce años y a los de menos si tienen suficiente conocimiento, puede atribuir total o parcialmente el ejercicio de la potestad al padre o a la madre separadamente o distribuir entre ellos sus funciones de forma temporal, y hasta un plazo máximo de dos años cuando los desacuerdos sean reiterados o concurra cualquier causa que dificulte gravemente el ejercicio conjunto de la potestad.

– La intervención de la autoridad judicial puede ser sustituida, por acuerdo formalizado en documento público, por el acuerdo de los dos parientes más próximos al hijo, a excepción de los hermanos[xiv].

– Las obligaciones de guarda deben ser ejercidas por aquel de los dos, padre o madre, que en cada momento tenga el menor con él, bien porque tenga asignada de hecho o de derecho su residencia habitual, bien porque el menor se halle en su compañía a consecuencia del régimen de comunicación y de relación que se haya establecido.

– Si el padre y la madre viven separados, pueden delegar de común acuerdo, solemnizado en escritura pública, el ejercicio de la potestad en aquél que conviva con los hijos o acordar que este ejercicio corresponda a ambos conjuntamente o la distribución de funciones entre ellos. Y en cualquier momento, el padre o la madre, separadamente, pueden dejar sin efecto, mediante notificación notarial, tanto la delegación como la distribución. En caso de desacuerdo sobre el ejercicio de la potestad, decide la autoridad judicial, oídos al padre, a la madre y a los hijos de doce años o más y a los de menos si tienen suficiente conocimiento.

 

Sin embargo, salvo que la autoridad judicial lo disponga de otro modo:

-El padre o la madre que ejerce la potestad necesita el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de enseñanza, para variar el domicilio del hijo o hija menor si lo aparta de su entorno habitual y para disponer de su patrimonio más allá de lo necesario para atender a sus necesidades ordinarias. En este orden, se presumirá tácitamente conferido una vez transcurrido el plazo de treinta días desde la notificación que se realice con la finalidad de obtenerlo, sin que el otro progenitor plantee desacuerdo[xv].

-Cuando el ejercicio de la potestad está atribuido al padre o a la madre o distribuido entre los dos, quien goce de la misma debe informar al otro inmediatamente que tenga lugar algún hecho relevante en el cuidado del hijo o hija y de su patrimonio y, con carácter general, al menos, cada tres meses.

-En los actos de administración extraordinaria, es decir, aquellos que requieren la autorización judicial, de acuerdo con el artículo 151 CFC, el padre y la madre deben actuar conjuntamente.

 

A fin de facilitar el ejercicio de la potestad en determinados casos[xvi] el padre y la madre pueden conferirse consentimientos de carácter general o especial en escritura pública, revocables en todo momento también mediante notificación notarial, salvo que la Ley o una resolución judicial firme dispongan de otro modo. Para la validez de este consentimiento se requiere que, tanto su concesión como la aceptación del cónyuge en quien se delega, consten de forma fehaciente.

 

Deberes del padre y de la madre en virtud de la patria potestad.-

Por mor de la potestad, y a semejanza de lo que preceptúa el Código Civil, en Cataluña el padre y la madre deben velar por los hijos y tenerlos en su compañía, comprendiendo con ello los deberes de convivencia, de alimento (“deberes de alimentos en el sentido más amplio”), de educación, y de formación integral (esto es, “deberes de formación integral”)[xvii].

Por otro lado, el Código de Familia catalán, siguiendo en esto la tendencia jurisprudencial con más predicamento, asegura un concepto amplio de alimentos[xviii].  Su artículo 259 concreta el contenido en materia de alimentos entre parientes, en términos semejantes al artículo 142 del Código Civil: todo lo indispensable para el mantenimiento (sustento), la vivienda  (habitación), el vestido, la asistencia médica y los gastos para la formación (educación e instrucción del menor).

 

Administración de los bienes.  En Cataluña, los padres que ejercen la patria potestad deben administrar los bienes de los hijos con la diligencia exigible a un buen administrador, según la naturaleza y características de los bienes.

Pertenecen a los hijos los frutos de sus bienes[xix] y las ganancias de su propia actividad[xx] y, además, del tenor del art. 145 CFC, los rendimientos de los derechos y de los bienes o derechos que puedan derivarse de su actividad.

En el ejercicio de la administración de los bienes y derechos, los padres:

-Están dispensados de realizar inventario.

-Son responsables de los daños y perjuicios producidos por dolo o culpa propia, a diferencia del Código Civil, cuyo artículo 168 refiere tan sólo a la pérdida o deterioro “por dolo o culpa grave”.

-El padre y la madre no tienen derecho a remuneración alguna por razón de la administración, si bien pueden ser resarcidos con cargo al patrimonio administrado, si éste no puede obtenerse de otro modo, por los gastos soportados y los daños y perjuicios que les haya causado aquélla, cuando sean imputables a dolo o culpa propia.

Es posible que determinados bienes no los administren los padres, en cuyo caso, los frutos serán entregados a éstos, excepto por lo que hace a los procedentes de bienes  afectos a la educación y formación del hijo “en la parte no sobrante”; a diferencia del  Código Civil estatal, el cual exceptúa todo fruto dejado especialmente “para su educación o carrera” sin distingos[xxi].

Al final de la administración, los padres deben restituir el patrimonio administrado[xxii]. El CFC añade que los gastos de restitución serán a cargo de los padres.

Deberán los padres también rendir cuentas si así se solicita; y esta rendición comprenderá, por no excluirlo el CFC, los frutos de los bienes y derechos que los padres destinen al mantenimiento de los gastos familiares en la parte que equitativamente corresponda. Como se recordará, el Código Civil en su artículo 165 dispone que no están los padres obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en tales atenciones.

Esta rendición se efectuará en Cataluña en el plazo de 6 meses, contados desde la reclamación, aunque se permite decretar prórrogas por autoridad judicial si concurre justa causa, por otro período de 3 meses como máximo. En descargo, la acción para exigir el cumplimiento de esta obligación prescribe en Cataluña al término de 2 años, frente a los 3 años que se fija en Derecho estatal, ex art. 168 CC.

Se exceptúan de la administración del padre y de la madre los siguientes bienes y derechos:

-Los adquiridos por el hijo o hija por donación, herencia o legado cuando el donante o causante lo haya ordenado así de forma expresa.

-Los adquiridos por título sucesorio, si el padre, la madre o los dos han sido desheredados justamente o han sido excluidos del mismo por causa de indignidad.

-Los adquiridos por el hijo o hija de más de dieciséis años con actividades que generen beneficio.

Los padres o, en su caso, el administrador especial, necesitan, so pena de anulabilidad, autorización judicial para los mismos actos que prevé el Código Civil en su art. 166 (enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos, valores mobiliarios,…) y, además, para enajenar y gravar derechos de propiedad intelectual e industrial, patentes o marcas, enajenar o renunciar a derechos reales sobre los citados bienes (excepto redenciones de censos), acciones o participaciones sociales, renunciar a créditos, donaciones, herencias o legados; aceptar legados y donaciones modales u onerosas; aceptar herencias sin beneficio de inventario; dar y tomar dinero con interés u otras obligaciones accesorias; otorgar arrendamientos sobre bienes inmuebles por un plazo superior a quince años; avalar o prestar fianza o constituir derechos de garantía de obligaciones ajenas; constituir o adquirir la condición de socio en sociedades que no limiten la responsabilidad de las personas que formen parte de las mismas; y, finalmente, transigir en cuestiones relacionadas con los bienes o derechos indicados o someterlas a arbitraje.

La autorización judicial que se conceda en ningún caso puede ser genérica. Esta autorización puede ser sustituida por el consentimiento, manifestado en escritura pública:

-Del hijo, si tiene al menos dieciséis años.

-O de los dos parientes más próximos del hijo, en la forma prevista en el artículo 138.2, CFC, que remite al art. 149 del Código de Cucesiones Catalán.

La acción para la impugnación de estos actos y su anulabilidad caduca a los 4 años del acceso de los hijos a la mayoría de edad.

 

Representación legal. El padre y la madre titulares de la potestad sobre los hijos menores no emancipados son los representantes legales de éstos. Quedan sin embargo exceptuados de dicha representación legal los actos siguientes: los relativos a los derechos de la personalidad, salvo que las leyes que los regulen lo dispongan de otro modo; los que, de conformidad con las leyes y según la edad y capacidad natural, pueda realizar el hijo o hija por sí mismo; los que entrañen conflicto de intereses entre el padre o la madre o aquel de los dos que ejerza la potestad y los hijos; y los relativos a los bienes excluidos de la administración del padre o de la madre.

 

Facultades en virtud de la patria potestad. El padre y la madre pueden, en ejercicio de su potestad, decidir que los hijos residan en un lugar distinto al domicilio familiar si hay motivo suficiente que lo justifique. Asimismo, y a tenor del art. 143 CFC el padre y la madre conservan la facultad de corrección de los hijos, que debe ejercitarse de forma proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto por su dignidad y sin imponerles nunca sanciones humillantes ni que atenten contra sus derechos. Y a tal objeto, pueden solicitar excepcionalmente la asistencia e intervención de los poderes públicos. Como se recordará, esta previsión normativa era trasunto del antiguo artículo 154 del Código Civil[xxiii], disposición que ha sido recientemente derogada por mor de la Disposición Final primera de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional. La facultad de corrección se erige en mecanismo de apercibimiento correlativo a la obligación de los padres de procurar una educación y formación integral cuando los propios hijos incumplen con su obligación de obedecer y respetarlos, una obligación que emana del artículo 144 del CFC[xxiv]. Como no podría ser de otra manera, en caso alguno puede implicar castigo corporal o físico, a la luz del derecho constitucional de respeto a la persona y su integridad física.

En cualquier caso, si en algún asunto hay contraposición de intereses entre los hijos y el padre o la madre, cuando la potestad es ejercida por ambos, el hijo o hija es representado por aquel del padre o la madre con el que no los tenga y, si lo hubiera con ambos o con el que ejerce la potestad, se nombrará Defensor judicial.

 

Deber de los hijos. Al igual que en Derecho estatal, los hijos tienen el deber de contribuir equitativamente a los gastos familiares, mientras convivan con la familia, con los ingresos que obtengan de su actividad, con el rendimiento de sus bienes y derechos y con su trabajo en interés de la familia. A tal efecto, el padre y la madre pueden destinar los frutos de los bienes y derechos que administran al mantenimiento de los gastos familiares en la parte que equitativamente corresponda. De la misma manera, los hijos, mientras están bajo la potestad del padre y de la madre, deben obedecerles[xxv], salvo, añade el CFC, que intenten imponerles conductas indignas o delictivas, y todos deben respetarse mutuamente.

 

  1. La situación de desamparo.

A tenor del Código de familia catalán, es la situación de hecho de la persona menor que carece de los elementos básicos para el desarrollo integral de su personalidad. El Reglamento catalán de protección de los menores desamparados y de la adopción (Decreto 2/1997, de 7 de enero) añade que la existencia de factores de riesgo social puede justificar asimismo la apreciación de una situación de desamparo[xxvi]. Son considerados factores de riesgo social los indicios de determinadas circunstancias como el abandono, la negligencia en el cumplimiento de las obligaciones alimentarias, higiénicas, de salud o educativas, la enfermedad mental, la drogodependencia de los que convivan con él, el suministro de sustancias psicotrópicas o toxicas sin causa médica, los maltratos físicos o psíquicos, los abusos sexuales, la explotación, la inducción a la mendicidad, delincuencia o prostitución, la desatención o imprudencia que atente contra su integridad física o psíquica, la desescolarización reiterada o continuada, u otros factores que imposibiliten el desarrollo integral del menor.

Sin embargo, como se recordará, en el ámbito estatal, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor distingue entre situación de riesgo[xxvii] y situación de desamparo[xxviii], con consecuencias diversas.

 

 Ámbito de aplicación subjetivo.- La Ley catalana 37/1991, de 30 de diciembre, sobre medidas de protección de los menores desamparados y de la adopción dispone que “la Generalidad de Cataluña, mediante el organismo que tenga atribuida esta competencia, ejerce, de acuerdo con la presente Ley y con la Ley 11/1985, de 13 de junio, en la parte que permanece vigente, la protección sobre los menores desamparados domiciliados o que se hallen eventualmente en Cataluña”.

 

Efectos de la resolución.– El artículo 164 del Código Civil de Familia catalán sanciona que la resolución supondrá “la asunción automática por la entidad pública de las funciones tutelares sobre el menor, mientras no sea reintegrado a quien tenga su potestad o tutela, no se proceda a la constitución de una tutela por las reglas ordinarias o el menor no sea adoptado, no se emancipe o no llegue a la mayoría de edad”. Dicha asunción implica la suspensión de la potestad o de la tutela ordinaria durante el tiempo de aplicación de la medida.

Ahora bien, si el desamparo se debe a fuerza mayor de carácter transitorio, la entidad pública ejercerá sólo la guarda mientras se mantenga la situación y en cualquier caso la entidad pública tomará las medidas necesarias para lograr la protección efectiva de los menores desamparados.

 

Contenido.– La situación de desamparo se regirá en Cataluña según los principios y el procedimiento establecidos en la legislación específica sobre protección de menores y con aplicación de las normas del Código de Familia relativas a la tutela y demás instituciones tutelares en aquello que no se oponga al régimen propio de la entidad pública conformado por la normativa siguiente:

– La Ley 37/1991, de 30 de diciembre, sobre medidas de protección de los menores desamparados y de la adopción[xxix].

– La Ley 13/1997, de 19 de noviembre, de creación del Instituto Catalán de Acogida y adopción.

– El Decreto 2/1997, de 7 de enero, por el cual se aprueba el Reglamento de protección de los menores desamparados y de la adopción[xxx].

– El Decreto 337/1995, de 28 de diciembre, sobre la acreditación y el funcionamiento de las instituciones colaboradoras de integración familiar y de las entidades colaboradoras de adopción internacional.

– Y el Decreto 313/1996, de 17 de septiembre, por el cual se determina la capacidad sancionadora en el ámbito de atención y protección de la infancia y la adolescencia.

 

III. Las instituciones de guarda de los menores

 

La doctrina admite de forma genérica la aplicación quasi íntegra del Derecho romano en materia de instituciones de guarda (tutela y curatela) en el Derecho histórico de Cataluña[xxxi].

Son figuras tutelares, a falta de potestad del padre o madre: la tutela, la curatela, el defensor judicial y los administradores patrimoniales. Están encomendadas a estas figuras, entre otros cometidos, la guarda y protección de la persona y los bienes o sólo de la persona o solo de los bienes de los menores de edad. En general, las funciones tutelares constituyen un deber y se ejercen:

-Siempre en interés y de acuerdo con la personalidad de los tutelados. Deben asegurar la protección de la persona tutelada, la administración y guarda de sus bienes y, en general, el ejercicio de sus derechos (art. 167 CFC).

-Se ejercen de forma gratuita, salvo que se establezca expresamente una remuneración por el padre y la madre o la autoridad judicial.

-Debe informarse a la persona tutelada, si tiene suficiente conocimiento, y siempre que tenga al menos doce años y se trate de tutela de menor.

  1. La tutela.

Quedan sometidos a tutela, entre otros, los menores no emancipados que no estén bajo la potestad del padre y la madre o de uno de ellos.

Contenido de la tutela.- Con carácter general en Cataluña, el tutor debe cuidar al menor tutelado y  procurarle alimentos, aunque sólo en la medida que “los recursos del patrimonio de éste no [resulten] suficientes”. Deberá asimismo facilitarle una educación integral e informar y rendir cuentas anualmente al Juez[xxxii]. En concreto el tutor deberá:

-Representar legalmente al menor. El tutor o tutora y, en su caso, el Administrador patrimonial, son los representantes legales del tutelado o tutelada, en sus respectivos ámbitos. Se excluyen de este régimen: los derechos de la personalidad; los que puede realizar por sí mismo el menor tutelado según la ley; los que provocan un conflicto de intereses; los relativos a los bienes excluidos de la administración de la tutela o administración patrimonial; los relativos a los bienes que el menor que tenga dieciséis o más años haya adquirido con su trabajo o industria.

-Administrar el patrimonio del tutelado “con la diligencia de un buen administrador […]”, respondiendo ante el tutelado “por acción u omisión”, a diferencia de la regulación estatal donde se exige sencillamente la diligencia de un buen padre de familia[xxxiii]. La acción para reclamar esta responsabilidad prescribe a los tres años desde la rendición final de cuentas.

-Entregar los frutos de los bienes inventariados y de los bienes que el menor adquiera con la propia actividad o industria.

– Rendir cuentas anuales. Al finalizar la tutela, y a cargo de la misma, la persona titular de la tutela y, en su caso, ella y el administrador patrimonial, deben rendir cuentas finales a la autoridad judicial. Esta rendición se efectuará en el plazo de seis meses contados desde su extinción, a diferencia del Derecho estatal, cuyo término temporal está fijado en tres, prorrogable por el tiempo que resulte necesario si concurre justa causa[xxxiv]. La rendición puede ser requerida en Cataluña tanto por la persona tutelada como por su representante legal, sus herederos o quien ostente la presidencia del consejo de tutela. La acción de reclamación para exigir la rendición prescribe a los tres años de la extinción del plazo establecido para efectuarla, plazo manifiestamente más breve que el fijado por el Código Civil que, como se sabe, es de cinco años. El cómputo de este plazo, que es de prescripción, no se inicia en Cataluña, en todo caso, hasta el momento en que haya cesado la convivencia entre la persona tutelada y el tutor o tutora. La normativa catalana contiene, a mayor abundamiento, una previsión para el caso de que no se produzca la aprobación de las cuentas: la autoridad judicial podrá solicitar garantías para la protección del interés del menor tutelado y deberá comunicarlo al Ministerio Fiscal a fin de que inste, si procede, las acciones oportunas, sin descartar la de responsabilidad.

-Convivir con el menor. El domicilio del tutelado o tutelada es el de la persona titular de la tutela o, si hay más de una y tienen domicilios distintos, el de aquella persona con quien conviva, salvo que en la constitución de la tutela o por resolución judicial posterior se haya dispuesto de otro modo. Con motivo suficiente, sin embargo, el Juez o Jueza puede autorizar que éste resida en un lugar distinto, previa audiencia del menor si tiene doce años o más o, si tiene menos de doce, pero tiene suficiente conocimiento.

-Tratar al menor con la mayor consideración y, en este marco, el menor debe obedecer, salvo que intente imponerle conductas indignas o delictivas, y todos deben respetarse mutuamente.

-Corregir al menor en los términos expresados para la patria potestad.

-Recabar la autorización de la autoridad judicial si debe aprobar un acto que implique obligación personal o laboral del menor o bien internamiento en un centro o institución de educación especial. El juez debe oír necesariamente al menor si tiene suficiente conocimiento o doce años o más.

-Ejercitar sus funciones tutelares de forma personalísima.

 

Delación de la tutela.- Cabe delación de la tutela por testamento o codicilo, escritura pública o resolución judicial, que tendrá en cuenta algunas reglas:

-En caso de concurrencia de nombramientos o exclusiones hechos por el padre y por la madre, es preferida la voluntad de quien ha ejercido últimamente la potestad, sin perjuicio, en su caso, de la eficacia del nombramiento hecho por el otro del titular de la administración especial de los bienes que él mismo haya dispuesto por donación, herencia o legado a favor del menor.

-Tanto la persona interesada como el padre y la madre del menor pueden establecer las medidas de control de la actuación tutelar y, en su caso, de la administración patrimonial que se crean convenientes, sin perjuicio de las que puedan establecerse judicialmente.

-En el documento de su designación, puede fijarse al titular de la tutela y, en su caso, al de la administración patrimonial la remuneración que se crea conveniente, siempre que el patrimonio de la persona tutelada lo permita, sin perjuicio del derecho de éstos al reembolso de los gastos que les origine el ejercicio del cargo. Por decisión judicial o por acuerdo del consejo de tutela, si existe, puede sin embargo modificarse la remuneración prevista, si ésta resulta excesiva o insuficiente, dadas las circunstancias de la tutela.

 

Tutela dativa.Si no hay tutor o en su caso, administrador patrimonial nombrado por la propia persona interesada o por el padre y la madre, corresponde a la autoridad judicial su designación. Se preferirá:

-Al cónyuge del padre o de la madre del menor o a la persona que, al morir uno u otra, estuviera conviviendo con él en relación estable de pareja; en ambos casos, si la persona designada ha estado conviviendo con el menor.

-A los hermanos del menor.

 

Constitución de la tutela.- La tutela se constituye por la autoridad judicial, previa audiencia del menor si tiene suficiente conocimiento y siempre si tiene al menos doce años y se trata de tutela de menor, de las personas obligadas a promover la constitución de la tutela y de las demás que crea conveniente. Para ello, la autoridad judicial debe solicitar certificados al Registro de Nombramientos Tutelares no Testamentarios y al Registro General de Actos de Última Voluntad, acreditativos del otorgamiento o no de las escrituras o testamentos, y además puede:

-Alterar el orden establecido o elegir a otra persona si puede beneficiar al menor. En concreto, no podrán ejercer el cargo de tutor, entre otros, las personas que por su conducta puedan perjudicar a la formación del menor o al cuidado del incapacitado o no dispongan de medios de vida conocidos.

-Separar la tutela de la administración de los bienes y fijar el ámbito de competencia exclusiva de cada uno de estos cargos.

-Cuando los menores sean varios y hermanos procurará asimismo que el nombramiento recaiga en una misma persona a fin de facilitar su convivencia.

 

Inventario.– No hay mayor especialidad en derecho catalán más allá del hecho que se encuentran legitimados activamente tanto el titular de la tutela como, si existe, el administrador patrimonial[xxxv], previa convocatoria del menor -si tiene suficiente conocimiento y, en todo caso, si tiene doce años o más- y, si hay consejo de tutela, quien ostente su presidencia y el Ministerio Fiscal. Si la tutela comprende alguna empresa mercantil, el inventario deberá describir, además de los bienes y derechos que integran el activo y pasivo, los elementos que integran su contabilidad. El inventario puede formalizarse judicialmente, pero también notarialmente, en cuyo caso, deberá depositarse una copia:

-En el Juzgado que ha constituido la tutela.

-Si además hay consejo de tutela, también en quien ostenta su presidencia.

-En la persona tutelada, si tiene más de doce años o tiene menos pero suficiente conocimiento.

 

El tutor o administrador deberán ser removidos del cargo si no incluyeran los créditos que la persona tutelada tiene en su contra y si la omisión se refiere a un crédito a favor de éstos, se entenderá que el crédito ha sido renunciado.

 

Caución.- La autoridad judicial puede exigir caución antes de darles posesión del cargo y en cualquier momento y por justa causa, puede dejarla sin efecto o modificarla total o parcialmente y los gastos originados, al igual que sucede para la realización del inventario, son a cargo del patrimonio del tutelado.

 

Tutela compartida.- En los casos de nombramiento de dos tutores, la tutela se ejerce en la forma que se determine en su constitución; y a falta de previsión, ambos deben actuar conjuntamente, excepto para actos que, de acuerdo con las circunstancias, puede considerarse normal que sean ejercidos por uno solo, así como los actos de necesidad urgente.

 

Administrador patrimonial.– Si se nombró además administrador patrimonial, las decisiones que conciernan a ambos contenidos deben tomarse conjuntamente y la persona titular de la tutela sólo debe ocuparse de ejercerla con respecto al contenido personal.

Los desacuerdos entre ambos son resueltos judicialmente, o por el consejo de tutela previa audiencia de los afectados y de la persona tutelada, si tiene suficiente conocimiento o si tiene al menos doce años.

Para el supuesto de oposición de intereses con el tutelado, la persona afectada es sustituida por la otra de nombrarse varias; en otro caso, el Juez nombra a un defensor judicial. Si hay consejo de tutela, corresponde a éste nombrar a la persona sustituta.

 

Autorización previa.– En Cataluña el tutor y, en su caso, el administrador patrimonial necesitan autorización judicial o del consejo de tutela si lo hay, al margen de lo previsto en el artículo 271 del Código Civil, para:

a.- Subrogarse en un gravamen preexistente sobre bienes inmuebles que no suponga la adquisición simultánea del inmueble gravado[xxxvi].

b.- Enajenar o gravar: embarcaciones y aeronaves inscribibles, elementos de los establecimientos mercantiles o industriales que sean esenciales; derechos de propiedad intelectual e industrial; objetos de arte o preciosos; derechos reales sobre dichos bienes, con excepción de las redenciones de censos; o acciones o participaciones sociales[xxxvii].

c.- Otorgar arrendamientos sobre bienes inmuebles por un plazo superior a 15 años (en Derecho estatal es exigible para arrendamientos por tiempo superior a 6 años).

d.- Constituir o adquirir la condición de socio en sociedades que no limiten la responsabilidad de sus socios, así como disolver, fusionar o escindir dichas sociedades.

e.- O establecer alguna obligación personal o laboral de la persona tutelada.

 

La autorización se concede en interés de la persona tutelada, en caso de utilidad y necesidad justificadas debidamente y previa audiencia del Ministerio Fiscal. En ningún caso esta autorización puede ser genérica, aunque puede darse para una pluralidad de actos de la misma naturaleza o referentes al mismo negocio, incluso futuros si se especifican las circunstancias fundamentales en que deba tener lugar la actuación.

 

El consejo de tutela.– Es una institución de tutela deferida, al modo de lo que se conoce en otras Comunidades Autónomas como “consejo de parientes”, compuesta por un mínimo de tres miembros y un máximo de cinco, nombrados por la autoridad judicial, cuya función principal es velar por el buen desarrollo de la tutela, recibiendo anualmente el informe del tutor y, en su caso, administrador patrimonial con la correspondiente rendición de cuentas, resolviendo los desacuerdos que puedan producirse entre tutores cuando sean varios y otorgando autorizaciones para determinados actos en sustitución de la autoridad judicial, entre otros cometidos.

 

  1. La curatela de los menores de edad

Quedan sometidos a curatela en Cataluña, al margen de los menores de edad emancipados, cuando el padre y la madre o los tutores fallecen o quedan impedidos para ejercer la asistencia prescrita por la Ley[xxxviii], los incapacitados a los que no se haya considerado adecuada la tutela[xxxix], y los bienes dispuestos mortis causa en favor de una persona no concebida. El titular de la curatela no tiene la representación del menor y se limitará, en todo caso, a completar su capacidad. En general, cabe decir son de aplicación a esta institución, las mismas reglas de la tutela, en lo que resulte aplicable.

 

  1. El defensor judicial

Regulado en los arts. 247 y ss del CFC, no ofrece especialidades en Derecho catalán. El ámbito de aplicación objetivo incluye el conflicto de intereses que puedan padecer los tutores entre sí, y en general deberá nombrarse defensor judicial cuando lo exijan las circunstancias del menor y mientras no se constituya la tutela o no sea declarado el desamparo.

  

  1. La guarda de hecho.

El guardador de hecho viene definido en la Ley catalana, por lo que concierne a los menores, como la persona física o jurídica que tiene acogido transitoriamente a un menor que ha sido desamparado por aquella persona que debe tener cuidado del mismo y, frente al más genérico artículo 303 del Código civil, tiene la obligación de poner en conocimiento del organismo competente de la protección de menores, el hecho de la acogida[xl].

La actuación del guardador de hecho debe ser siempre en beneficio de la persona en guarda y debe limitarse a tener cuidado de la misma y a administrar de forma ordinaria sus bienes. Al terminar la guarda de hecho, la autoridad judicial podrá disponer que el guardador de hecho le rinda cuentas de su gestión. El guardador tiene derecho a una indemnización por los gastos soportados y los perjuicios que le haya causado la guarda, siempre que no le sean imputables, y responderán de ello los bienes de la persona en guarda.

 

 

  1. La adopción.

En materia de adopción, Cataluña contó en un primer momento con la Ley 11/1985, de 13 de junio, de protección de menores, norma que concebía la adopción como mecanismo de actuación protectora de los menores desamparados. Posteriormente, la Ley 37/1991, de 30 de diciembre, sobre medidas de protección de los menores desamparados y de la adopción, incidió en este aspecto, haciendo prevalecer la protección y el interés del menor. El actual Código de Familia catalán ha incorporado esta regulación y, al socaire de una ulterior modificación por Ley 3/2005, de 8 de abril, ha  extendido la legitimación para adoptar a las parejas homosexuales.

El principio rector sobre el que -declara el texto- descansa la adopción en Cataluña es “el interés de la persona adoptada”, sin mención de la conveniente “idoneidad del adoptante”[xli], por más que luego se indique que, para determinadas adopciones se requerirá la idoneidad razonada de la persona que quiera adoptar. En consonancia con el principio expresado, el Código de Familia catalán dispone, entre otras cosas, que si el adoptado es menor, debe ser oído si tiene suficiente conocimiento[xlii], como también los hijos del adoptante o adoptantes si tienen suficiente conocimiento y es posible.

 

Legitimación pasiva. Pueden ser adoptados en Cataluña los  menores no emancipados siguientes:

-Los hijos del cónyuge o de la persona con quien el adoptante convive en relación de pareja con carácter estable si la filiación no está determinada legalmente respecto al otro progenitor, o que éste haya muerto, o que esté privado de la potestad, o que esté incurso en una causa de privación de la potestad, o que haya dado su asentimiento.

-Los huérfanos que son parientes del adoptante hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad.

-Las personas que estén bajo la tutela de quien quiere adoptar, una vez aprobada la cuenta final de la tutela.

-Las personas que estén en situación de acogida preadoptiva, por quien las tiene acogidas.

-Excepcionalmente, las personas que estén en situación de acogida simple de quienes quieren adoptar, si las circunstancias han cambiado y ya no es posible el regreso de aquéllas a su familia, porque concurra alguna de las circunstancias de la acogida preadoptiva u otras que hagan imposible su reintegro.

Por el contrario, no pueden ser adoptados ni los descendientes, ni los parientes en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad, mientras dura el matrimonio que origina este parentesco.

Nada indica la ley respecto de los pupilos por su tutor hasta que no sea aprobada la cuenta general justificativa de la tutela.

 

Efectos específicos de la adopción. La adopción origina relaciones de parentesco entre el adoptante, sus ascendientes y descendientes, y la persona adoptada y sus descendientes: A su vez, extingue el vínculo jurídico de parentesco entre la persona adoptada y su familia de origen, salvo en los casos establecidos por la Ley y  provoca los mismos efectos que la filiación por naturaleza[xliii].

La persona que es adoptada conjuntamente lleva los apellidos de los adoptantes[xliv]. El adoptado por una persona lleva, con alguna excepción[xlv], los apellidos de ésta. El orden de los apellidos puede invertirse a petición del adoptante en el momento de la adopción o de la persona adoptada a partir de la emancipación o mayoridad.

La persona adoptada, a partir de la mayoridad o emancipación, puede también ejercer las acciones que conduzcan a averiguar quiénes han sido su padre y su madre biológicos -lo cual no afecta a la filiación adoptiva[xlvi]– y solicitar, en interés de su salud, los datos biogenéticos de sus progenitores.

 

Adopción por homosexuales.Ley catalana 3/2005, de 8 de abril[xlvii], modificó la Ley 9/1998, del Código de Familia, en materia de adopción y tutela y procedió a eliminar toda restricción legal a la adopción por parejas homosexuales[xlviii], siguiendo las indicaciones de la Resolución del Parlamento Europeo de 4 de septiembre de 2003, sobre la situación de los derechos fundamentales en la Unión Europea, la cual reiteraba otra anterior de fecha 8 de febrero de 1994, sobre la igualdad de los derechos de los gays y las lesbianas en la Comunidad Europea; resoluciones que instan a los Estados miembros a velar por la aplicación del principio de igualdad de trato, con independencia de la orientación sexual en todas las disposiciones jurídicas y administrativas.

La norma catalana autoriza, desde el año 2005, tanto a la adopción por un miembro de la pareja homosexual respecto de los hijos del otro, como a la adopción conjunta de menores ajenos. Y encomienda a los poderes públicos competentes en materia de protección de menores desamparados y a la autoridad judicial el examen, caso por caso, de si cada solicitud concreta se adecua o no al superior interés del menor. Y, en este contexto, las novedades más señaladas de esta reforma son las que siguen:

-Se admite la adopción por más de una persona en el caso de los cónyuges o de las parejas que conviven con carácter estable, en cuyo caso es suficiente que una de las personas que adopta haya cumplido 25 años.

-Se autoriza la adopción de los hijos del cónyuge o conviviente, en cuyo caso se requiere que la filiación no esté determinada legalmente respecto al otro progenitor, o que haya muerto, o esté privado de la potestad, o incurso en causa de privación de la potestad, o haya dado su asentimiento. También los huérfanos que son parientes del adoptante hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad.

-Deben dar su asentimiento a la adopción el cónyuge del adoptante (salvo en caso de separación judicial o de hecho) o la persona con quien el adoptante convive en relación de pareja con carácter estable.

-Al cesar una convivencia de pareja estable, los miembros, en el caso de que tengan hijos comunes, pueden pactar con cuál de los dos van a convivir, y el régimen de visitas, de estancia y de comunicación con el miembro de la pareja con quien no vayan a convivir. Si no hay acuerdo, la autoridad judicial decide en beneficio de los hijos, escuchándolos previamente si tienen suficiente entendimiento o si tienen, como mínimo, doce años[xlix].

 

Adopción internacional-. En general cabe decir que corresponde a las Comunidades Autónomas competentes en la materia la acreditación, seguimiento y control de las Entidades Colaboradoras de Adopción Internacional que actúen en su ámbito territorial, de acuerdo con la normativa autonómica aplicable. A estos efectos se establece un sistema de coordinación interautonómica con respecto a aquellas que estén acreditadas en más de una Comunidad Autónoma. Cataluña, además, cuenta con tres artículos específicos relativos a los requisitos de toda adopción (que el menor sea oído si tiene suficiente conocimiento, que se hayan obtenido los consentimientos libres respecto de la ruptura de todo vínculo jurídico con la familia de origen, y que la adopción se lleve a cabo en interés del menor), su tramitación si no hay convenio internacional (que quede suficientemente garantizado el respeto a los principios y normas de adopción internacional y la intervención de sus órganos administrativos y judiciales), que los organismos lleven a cabo determinados controles (de idoneidad de las personas demandantes, de asesoramiento, gratuidad, e información) y de requisitos de legitimación para llevar a cabo funciones de mediación por parte de las entidades colaboradoras. Sobre esta sensible cuestión debe apostillarse que la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa ha aprobado en fecha 24 de enero de 2008 una Recomendación que insta a que los Estados miembros establezcan reglas estrictas relativas a la creación de Agencias especializadas en la adopción de niños con el fin de evitar el tráfico de menores y las adopciones ilegales.

 

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