Contratación transnacional y acceso a la Justicia: mecanismos de resolución electrónica de disputas

Las tecnologías de la información y de la comunicación (en adelante, TIC), aplicadas a las relaciones económicas, está revolucionando el comercio tradicional  a un ritmo sin precedentes desde hace dos décadas. Como ha sido tratado en anteriores trabajos, el desarrollo del comercio electrónico y la tendente globalización de los mercados, favorecida por el uso de las TIC, provocan nuevos desafíos y la necesidad de buscar soluciones.
Internet y las nuevas tecnologías están modificando los hábitos de las personas y su estudio ha contribuido a comprender el desarrollo de la sociedad de la información y el conocimiento o sociedad red, entendida como «estructura social resultante de la interacción entre organización social, cambio social y el paradigma tecnológico» (Castells, 2006) . Pocos dudan hoy del profundo impacto de estos dos factores en la reestructuración de las empresas y en el desarrollo del comercio transnacional y de la economía, en los movimientos sociales, en la producción y conocimiento, en la apertura de los sistemas jurídicos a fuentes de derecho de origen transnacional y en la permeabilidad y flujo de la información a nivel global (comunicación) entre los ámbitos económico-social, político y por ende también, jurídico.

En la medida que el comercio electrónico de escasa cuantía de naturaleza transnacional tiende a crecer, los RLL constituyen la vía más apropiada para resolver las controversias que se derivan. El uso de medios extrajudiciales de resolución, lejos de implicar una reducción de la protección jurídica o una limitación en el acceso a la justicia, proporcionan un canal que permite la efectividad de los derechos, inexistente en sede judicial. En círculos académicos se cuestiona todavía su legitimidad, por considerar algunos expertos que solo los tribunales pueden proporcionar protección jurídica a los consumidores. El hecho real es, sin embargo, que confiar exclusivamente en el poder judicial los conflictos transnacionales de escasa cuantía es privar a los consumidores de la efectividad de sus derechos, al imponer un iter de costes excesivos y negar la posibilidad de soluciones ajustadas a sus necesidades e intereses. Es por esta razón que la Unión Europea vuelca sus esfuerzos, desde hace más de una dé- cada, en su implantación y la organización de las Naciones Unidas trabaja en la formación de un adecuado marco normativo.
En nuestra opinión, este marco debiera contemplar todas las relaciones jurídicas de carácter económico (B2B, B2C, C2C), de escasa cuantía y de carácter transnacional, ofreciendo un nivel de protección elevado tomando como referencia la normativa existente de protección de los consumidores y usuarios.
Por otro lado, considerando que las asimetrías contractuales en las transacciones
electrónicas son frecuentes entre los participantes, también el principio de equidad (fairness) juega un papel destacado, que preserva el necesario equilibrio del interés privado y público.
En uno de nuestros primeros estudios, apuntamos la oportunidad de adoptar como instrumento internacional una ley modelo, porque esta modalidad permite la armonización progresiva de los distintos sistemas jurídicos y una adaptación
flexible y respetuosa con los valores culturales de cada entorno cultural.
Esta ley modelo podría venir acompañada a nuestro entender de un instrumento
optativo (IO) que uniformizara ciertos criterios y aglutinara reglas, estándares de mejores prácticas (287), principios y el conjunto de normas que gozan de mayor reconocimiento internacional en materia de comercio electrónico para la protección de los derechos de los consumidores. De este modo, los sujetos que, una vez informados optaran por dicho instrumento, estarían otorgando su consentimiento para que la relación jurídica y las controversias que pudieran derivarse de la misma se rijan por tales previsiones normativas. Cierto es que en ningún caso ello debiera implicar renuncia alguna a la protección que brinda el derecho nacional de los sujetos en calidad de consumidores, mas en la medida que tal instrumento opcional sea capaz de integrar derechos, acciones y pretensiones que permitan una efectiva satisfacción del interés real, raramente acudirán a la jurisdicción. El objetivo sería, en consecuencia, que el citado instrumento internacional abrazara el acervo existente en materia de comercio electrónico y de protocolos de protección más relevantes y comúnmente aceptados para
la tutela de los derechos de los consumidores y de las relaciones asimétricas.
Como la realidad atestigua, además, que el mercado origina continuamente nuevas prácticas susceptibles de ser consideradas abusivas, y que estas afectan a la generalidad de los consumidores y usuarios, el sistema podría contemplar asimismo, la posibilidad de que asociaciones de consumidores y usuarios representativas ejerciten extrajudicialmente reclamaciones colectivas, cuyo resultado permitiera satisfacer el interés del colectivo de consumidores y usuarios adheridos y, a su vez, conformara y nutriera un repositorio de decisiones monitorizado por una autoridad independiente que emitiera recomendaciones a los operadores económicos de manera periódica. Esta delicada cuestión exigiría sin embargo mayores desarrollos y un proceso más complejo que permita superar las lógicas dificultades derivadas de la necesaria legitimación procesal, dado que los intereses difusos pertenecientes o afectantes a un número indeterminado de personas podrían ser considerados a priori, materia no susceptible
de arbitraje.
Indicábamos en un coloquio internacional sobre RLL y consumidores (Vancouver,
Canadá) como, dado que un sistema eficiente y rentable de resolución a nivel internacional requiere una arquitectura tecnológica compleja, los primeros mecanismos deberían limitarse a transacciones de bienes y servicios concluidos y abonados por vía electrónica, cuyos sistemas de pago permitan la devolución de los importes (o chargeback) y dirigido a reclamaciones que consistan exclusivamente en pretensiones de reembolso total o parcial del importe pagado. Expresamos también como, teniendo en cuenta asimismo que un elevado número de conflictos surge tras los seis primeros meses desde la celebración del contrato, y que una gran mayoría de sistemas jurídicos reconoce
a los consumidores un término de garantía de uno a dos años —dependiendo de si el bien es o no de segunda mano— parece aconsejable considerar que el sistema incorpore y ponga a disposición del usuario un aplicativo para su ejercicio durante un término temporal razonable, aplicable a todas las transacciones con independencia de la naturaleza del bien.
En materia de arquitectura, sugerimos también en el mencionado coloquio que, teniendo en cuenta que algunos sistemas jurídicos ponen obstáculos a la arbitrabilidad de los conflictos con consumidores fuera de sus propios organismos institucionales, el diseño podría contemplar un sistema multipuertas y multifases: (i) de modo que el consumidor conserve la facultad de suspender o interrumpir el proceso y dirigirse a estos cuando lo considere más ventajoso para sus intereses; (ii) y con libre elección del itinerario, de modo que quede abierta la posibilidad de optar entre el arbitraje tradicional y otros medios de resolución de tipo decisorio, como, por ejemplo, la adjudicación o bien el denominado «arbitraje condicionado» , en cuyo seno el tercero experto, tras una actividad evaluativa y de discernimiento de la realidad, elabore una solución que deviene laudo obligatorio en el momento que es aceptado por el consumidor.
De este modo, se salvarían también los obstáculos relativos a la inserción en el contrato de cláusulas contractuales de sumisión expresa y ex ante a un mecanismo extrajudicial de tipo heterocompositivo.
El diseño propuesto, en breve síntesis, podría concretarse en la admisión de clausulados contractuales de sumisión expresa de ambas partes a mecanismos RLL antes de acudir a las instancias judiciales —ambas quedarían obligadas— y un proceso articulado en tres estados o fases que debieran sucederse de manera rápida, sencilla y económica en los siguientes términos:
(i) Una primera fase consistente en una negociación automática cuyo resultado, de ser positivo, constituiría una transacción, entendida como contrato a través del cual las partes, dando, prometiendo, o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que ya había comenzado. Los efectos de esta transacción
serían, siguiendo el régimen tradicional, la generación de un vínculo obligatorio —en los términos del acuerdo y conforme a la ley, los usos y la buena fe—, así como la preclusión de la discusión anterior, de modo que constituya resultado contractual que tenga valor de ley inter partes.
La arquitectura de software podría incorporar las llamadas negociaciones automáticas o a ciegas (blind bid negotiation) y asimismo contemplar en esta primera etapa el ejercicio del derecho de desistimiento y devolución del producto durante un determinado espacio temporal, facultad sobre la que no cabría admitir excepción ni renuncia alguna.
(ii) Una segunda fase, para el caso que la negociación automática no conduzca a un resultado positivo, que conferiría al usuario la posibilidad de iniciar una conciliación electrónica, con la ayuda activa de un experto habilitado para proponer soluciones diversas, y que las partes serán libres de aceptar.
(iii) Y una última fase, que ofrecería al usuario la alternativa de acudir a las instancias judiciales o bien seguir adelante y optar porque el mismo experto emita una decisión que, de ser aceptada por el usuario devenga laudo, resulte vinculante y adquiera valor de título ejecutivo para ambas partes. A este respecto, y con el fin de que el resultado pueda gozar de todos los beneficios de la Convención de Nueva York de 1958 —ser reconocida su ejecutabilidad en cualquier estado firmante— se requeriría un mandato explícito de las Naciones Unidas para que, procediendo a la actualización de dicho Tratado, sean contemplados los laudos emitidos por los arbitrajes condicionados.
Otra interesante posibilidad, sugerida por el profesor Madrid Parra consistiría en recabar el consentimiento informado, explícito y ex post del consumidor al desarrollo de un arbitraje tradicional. Como la actividad del conciliador y del árbitro sería, en principio de naturaleza evaluativa, no resultaría necesario el nombramiento de un nuevo profesional para su consecución y el resultado gozaría de los beneficios de la citada Convención internacional, sin mayores problemas. Habida cuenta que coste del proceso se vería seriamente incrementado, el sistema debería contemplar, paralelamente, la imposición de una tasa moderada que hiciera las veces de revulsivo y de estímulo a la conclusión de acuerdos en la fase precedente.
A mayor abundamiento, con el fin de maximizar la eficiencia de los RLL de tipo transnacional y hacer de ellos un óptimo sistema de seguimiento, rendición de cuentas y mejora de la calidad, la arquitectura del software debería contemplar, asimismo, un sistema de registro de procesos y de resultados, a disposición de las autoridades públicas competentes en materia de consumidores.
Finalmente, pareciera oportuno prever que los proveedores RLL tengan la obligación de facilitar a las organizaciones y asociaciones representativas de determinados colectivos (consumidores y usuarios, etc.), procedimientos electrónicos adecuados para dirimir las reclamaciones colectivas.

Ver más en: Vilalta, Aura Esther, Contratación transnacional y acceso a la Justicia: mecanismos de resolución electrónica de disputas (Transnational Trade and Access to Justice: Online Mechanisms for Dispute Resolution) (Apr 31, 2012). Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (RCDI), N.º 732, págs. 2065 a 2147 (2012). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2272568

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